文／張烽益（台灣勞動與社會政策研究協會執行長）

　　近來，食物外送平台的便利性讓消費者彈指之間就能美食送到家，不過當騎乘機車的食物外送員陸續發生死亡車禍，引發媒體的大肆報導之後，社會開始關注平台經濟下的勞動者與平台業者之間的關係為何？引發一連串的社會高度爭論兩者是承攬還是僱用關係？

　　以餐飲外送平台在台灣僅發展沒幾年，目前有最早在2012年就登陸德商FOODPANDA、2016年開始營運的美商UBEREATS以及2018年開始營業的英商DELIVEROO，因為這些業者宣稱可自主彈性決定是否接案、自備機車或腳踏車、每周結算報酬(不用報所得稅，不必被扣勞健保直接全額入口袋)，不管是專職或是兼職，全台短短時間就吸引了約五萬人登錄成為外送員，而且業者的入會說明會場場爆滿，並且還有其他外國業者也虎視眈眈要搶進台灣分一杯羹。

食物外送員五萬大軍的權益

　　平台業者從一開始進入市場到發生外送員車禍意外引發輿論關注，都一直堅持宣稱與外送員是承攬關係，不負擔法定雇主所有責任，雖然如此，勞動部職安署還是在今年10月14日，針對FOODPANDA與UBEREATS進行勞檢，並認定為僱傭關係而依勞基法開出罰單。勞動部並在兩周後針對十一家平台業者進行專案勞檢，其中5家被認定為僱傭關係，1家非僱傭關係，另有三家平台委託貨運公司，其中1家為僱傭關係。職安署認為，判斷勞務關係是否為僱傭型態的依據，「除抽查雙方契約、外送員作業型態及時間受規範之程度、親自履行之必要性及懲處扣點機制等事項外，並電話訪談外送員實際作業情形，就其人格、經濟、組織從屬性之強度綜合考量認定。」

　　由於各個網路平台之下的勞動者，與平台業者之間的契約狀態差距很大，勞動部在權責上也無法就斷然宣布所有食物平台的外送員都是僱傭關係，因此，勞動部僅能在既有的「勞動契約認定指導原則」之上增列相關條款，讓外送平台業者遵循。勞動部在11月19日公佈新的「勞動契約認定指導原則」，明定勞動契約認定之標準，同時併附「勞動契約從屬性判斷檢核表」，詳列25項檢核事項，讓勞工可自行判斷該契約是否為僱傭契約。

　　其實，承攬與僱傭之間的模糊地帶爭議以久，主要是很多企業為了節省成本，紛紛以「去受僱化」的手段來免除勞基法、勞健保等等雇主法定責任，企業追求成本降低不斷外包化的趨勢越演越烈，如果是真承攬，那勞工換到了工作自主空間，那也未嘗不可，不過，企業若以「假承攬、真僱傭」，那勞工既沒有得到勞動保護又喪失工作自主性，那豈不是人財兩失兩頭空嗎？

在承攬與僱傭之間拔河

　　南山人壽與所屬保險業務員之間是否為僱傭關係的爭議，勞資雙方的法律戰纏鬥了好幾年，從2005年以來民事與行政訴訟不斷，2016年10月司法院大法官釋字740號意見書算是畫下句點，大法官認為南山人壽與其業務員所簽訂的保險招攬勞務契約，到底是否為勞動基準法第二條第六款所稱勞動契約？「應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」

　　大法官其實也是給了一個開放性的答案，大法官認為要以保險業務員能否「自由決定勞務給付方式」，也就是工作自行決定、不受資方考核懲戒的人格從屬性，其次再加上「自行負擔業務風險」，也就是自行負擔營運風險的經濟從屬性，以這上述兩個因素來作判斷。

　　即使2016年大法官作出釋字740號意見書，不過兩年之後的2018年，高等法院針對同樣都是中央廣播公司委託製作節目的兩名工作人員，分別作成相反的判決。「臺灣高等法院民事判決107年度勞上字第108號」當中認為，央廣與該承攬人員之間有指揮監督，因此從現場工作的實質狀況認定是僱傭關係。至於另一個判決「臺灣高等法院民事判決107年度勞上字第70號」，法官則認為央廣有事先告知承攬人員其工作自主性，在尊重契約自由的前提之下，法官認定是承攬關係。

「超非典就業」的挑戰

　　台灣的非典型就業者（部分時間、臨時性或人力派遣）持續增加，根據主計處在11月公佈2019年「人力運用調查」，非典型工作者雖然成長幅度有所下降，但人數依然創下歷史新高的81.9萬人，佔全體就業人數7.13%。不過，像食物外送員等被認定承攬關係的勞動者，是不會被納入非典就業的統計。過去，雇主為降低人力成本，使用人力派遣把雇主責任轉移給派遣公司，或使用定期契約與部分工時，以更輕易調節因應營運需求，這些都還是在僱傭關係當中去鑽營，不過到了食物外送平台的興起，以大量的去受僱化的承攬關係來運用勞動力，這就進入到另一個「超非典就業」的形態了。

　　即使食物外送員並不是受僱關係，根據最新修訂的「職業安全衛生法」，過去僅適用在受僱勞工，如今為因應新興的勞動狀態，該法擴大到「工作者」，也就是勞工、自營作業者及其他受工作場所負責人指揮或監督從事勞動之人員也準用本法相關規定。

　　因此，勞動部職安署針對食物外送員這樣的「工作者」，本於權責在12月3日修正原來在10月份發布「食品外送作業安全指引2.0」，其中增列食品外送業者應置備安全帽、反光標示等防護設施、高低溫預防措施，及避免工作負荷及績效壓力等造成外送員身心健康危害。而且，對於外送業者應於合理範圍內予以適當分派工作，最後並要求業者提供足夠相關保險保障，並增列保險建議種類及額度(例如:團體傷害保險300萬元等等)檢核表供外送業者遵循。並且要求外送員從事食品外送作業，應評估交通、天候狀況、送達件數、 時間及地點等因素，於合理範圍內透過程式設計、演算法則予以適當分派，避免造成勞工身心健康危害

平台業者的回應之道

　　食物外送平台業者在面對勞動部的「勞動契約認定指導原則」以及「食品外送作業安全指引2.0」這兩道緊箍咒的夾擊之下，外送平台foodpanda在12月5日宣佈了「承攬行為準則 2.0」作為因應，該準則主要有四個重點，分別是：增加「拒單」選項、賦予外送員可自行委託其他外送員送單的次承攬權、提供自由「裝備選擇」權利、刪除「評鑑制度」等，其目的當然就是要避免被納入僱傭關係。

　　另外，有關外送員沒有勞健保保障的問題，「很湊巧地」從今年八月起就陸續有台中市外送人員職業工會、基隆市外送從業人員職業工會、台北市網路平台外送員職業工會等工會的成立，而業者當然也樂觀其成，表示將鼓勵外送員加入職業工會，如此會更把外送員更推向自營作業者的一端，而非受僱勞工的一端，而且一兼二顧，把社會保險責任交給外送員與國家自行承擔，又能杜絕社會悠悠之口，讓在外送過程受傷的人員也能有勞保職災相關給付。

小結

　　勞資關係的發展是一個不斷變動演進的過程，國家法令要面對日新月異的勞動型態，常常必須在勞動保護與工作自主之間擺盪斟酌，如果勞工能真正脫離雇主的指揮監督而自主勞動，讓勞工是為自己勞動而快樂生活，那也未嘗不是好的出路，不過一旦勞資雙方進入僱傭關係，自然雙方必須相互尊守法律義務。食物外送員的契約爭議不會是最後一件，未來更多元的工作型態都可能陸續湧現，勞動法體系將面對更大的挑戰。

本文刊載於2019年12月17日 法扶報報